Considerata l’ampia e prolungata tendenza alla trasparenza nel settore aziendale, cosa pensare della privacy e della segretezza legate all’aumento dell’uso dell’arbitrato come mezzo per risolvere le controversie più complesse?
I meriti relativi dell’arbitrato rispetto al contenzioso sono ormai noti. Come ogni avvocato può dire, l’arbitrato offre una maggiore flessibilità rispetto al contenzioso (a costi inferiori) e può essere inserito negli accordi commerciali. Inoltre, offre una misura di privacy che è impossibile ottenere attraverso un processo aperto. Il processo arbitrale può, ad esempio, aiutare un’azienda di piccole dimensioni a tenere la propria salsa segreta lontana dal mercato aperto mentre risolve una controversia. Ma alcune aziende stanno abusando della privacy dell’arbitrato – e della segretezza che esso promuove – alla ricerca di grandi risarcimenti?
A prescindere dai particolari del ricorso all’arbitrato in ogni singolo caso, la posta in gioco nel complesso è immensa, segreta o meno. Forse non sarà immensa come 50 miliardi di dollari, come nel famoso arbitrato Yukos contro la Federazione Russa del 2014, ma è comunque sostanziale. E mentre la teppaglia di Vladimir Putin non ha pagato in quel caso, la questione è di nuovo all’attenzione dei tribunali britannici dopo che un giudice britannico ha bloccato la richiesta di immunità del Cremlino. La decisione britannica è arrivata sulla scia di una sentenza emessa nei Paesi Bassi, dove un avvocato generale olandese ha confermato che lo Stato russo ha accettato di arbitrare la controversia.
Gli Stati stanno persino utilizzando l’arbitrato come guerra con altri mezzi, come dimostra la richiesta di risarcimento dello Stato ucraino di 270 milioni di dollari nel 2018 contro la Russia nel caso del fornitore di energia della Crimea Krymenergo, dopo l’annessione della penisola allora ucraina nel 2014. In questo caso, tuttavia, Putin ha semplicemente consegnato le azioni alle autorità russe in Crimea, rinfacciando all’Aia e al suo tribunale arbitrale il processo. A quanto pare l’arbitrato non può curare tutte le ferite, almeno non quando la bestia dall’altra parte è spudorata come Vladimir Putin.
Almeno Putin non usa la segretezza del processo arbitrale per mascherare la sua spudoratezza. Altri che stanno perseguendo l’arbitrato sembrano disposti a fare tutto ciò che è necessario sotto l’ombrello della privacy dell’arbitrato per ottenere un risultato. Anche in questo caso, come vi dirà qualsiasi avvocato, l’arbitrato – e il contenzioso, se è per questo – è sempre più terra di società di intelligence aziendale, investigatori privati, professionisti delle pubbliche relazioni e persino hacker, come potrebbero dirvi il povero Farhad Azima e il suo aguzzino Neil Gerrard, e come è stato dettagliato in una recente indagine del Bureau of Investigative Journalism.
Una rapida occhiata ad alcuni recenti lodi arbitrali rivela un comportamento alquanto discutibile, sia da parte dei convenuti che delle parti che chiedono un risarcimento. Solo nell’ultimo anno abbiamo assistito a una serie di sentenze eclatanti che hanno presentato una buona dose di quella che definirei una truffa.
Di certo non avevo mai sentito parlare né della Korek Telecom, con sede in Iraq, né dell’azienda di logistica Agility, con sede in Kuwait, nonostante quest’ultima abbia ricevuto un risarcimento di 1,5 miliardi di sterline in una sentenza del marzo 2023 da un tribunale arbitrale con sede a Dubai. Ma ho visto la litania di tattiche descritte nel documento della sentenza, compreso l’uso di società di intelligence aziendale (in questo caso una società con sede nel Regno Unito chiamata Raedas per conto di Agility) che hanno utilizzato tecniche di indagine piuttosto invasive (ad esempio, l’installazione di dispositivi di tracciamento sulle auto, interviste con i cosiddetti informatori in paesi terzi) al fine di costruire il loro caso.
A onor del vero, gli uomini del collegio arbitrale – e di solito sono sempre tutti uomini – nel caso di Agility affermano di non essersi basati sulle prove di Raedas per giungere alle loro conclusioni, ed è giusto così, visto che gli investigatori di Raedas non riuscivano a raccapezzarsi mentre testimoniavano. Mi chiedo: come sarebbe andata a finire in tribunale? Agility avrebbe anche solo tentato di presentare le prove sotto la luce più severa e il duro scrutinio di una causa?
E questo è il punto. Quando la posta in gioco è alta – che si tratti di 1,5 miliardi di sterline o di 50 miliardi di dollari – e il processo è più breve, più accurato e, soprattutto, privato, gli incentivi si concentrano sempre sull’infrazione delle regole.
Forse è giunto il momento di ripensare al modo migliore per garantire la giustizia nel nostro mondo globalizzato, un mondo che continuerà a presentare ogni sorta di controversia da risolvere.
